Simone Avila de Matos[1]
Partindo do desejo de refletir e discorrer sobre mediação conciliadora como alternativa ao processo judicial e como efetivação do direito fundamental do acesso à justiça, percebe-se que para desenvolver o tema proposto é relevante inicialmente investigar o que se entende por métodos não adversariais de solução de conflitos.
Nas colocações de Garcez[2], encontra-se que os métodos não adversariais de solução de conflitos, em português denominados MASCs – Métodos Alternativos de Solução de Conflitos e na literatura jurídica anglo-saxônica identificados como ADRS – Sistemas Alternativos de Solução de Conflitos, representam um novo tipo de cultura na solução de litígios por distanciarem-se do antagonismo de disputa entre autor e réu no judiciário em prol da negociação entre as partes direcionando-se à pacificação social quando vista em seu conjunto, em que são utilizados métodos cooperativos. Observa ainda Garcez[3], que nestes métodos “há uma combinação de vasto arsenal de meios psicológicos, indutivos e persuasivos e novas formulações jurídicas utilizando a criatividade e a combinação de métodos não adversariais.” Ou seja, são formulações negociadas, negociação direta entre as partes, neste caso sendo personalíssima e preservando a autoria e autenticidade dos negociadores na solução de seus próprios conflitos, ou seja, uma solução autonegociada, podendo aproveitar a participação de terceiros – facilitadores, que auxiliam as partes a atingir o estágio produtivo das negociações e a chegarem a um acordo – no caso, da mediação, da conciliação e das diversas combinações desses métodos.
Feita estas colocações, urge a necessidade de se conhecer o que se entende por cada uma dessas “espécies do gênero justiça consensual”.[4]
Neste ponto, vem contribuir, novamente, as observações feitas por Garcez[5], que afirma:
A mediação e a conciliação nada mais são, essencialmente, do que táticas psicológicas destinadas a minimizar conflitos desnecessários ao corrigir percepções unilaterais e desproporcionais em relação ao conflito, reduzir medos e ansiedades também irrazoáveis e expandir a comunicação entre as partes, de forma a permitir uma troca positiva de opiniões e discussões entre elas, que tornem possível o acordo.
Buscando maior precisão, pode-se dizer que mediação, segundo Ferreira[6], dentre outras definições, é ato ou efeito de mediar; intervenção, intercessão, intermédio; intervenção com que se busca produzir um acordo; processo pacífico de acerto de conflitos internacionais, no qual (ao contrário do que se dá na arbitragem) a solução é sugerida e não imposta às partes interessadas: agenciamento, corretagem.
Por sua vez, conciliação[7] é ato ou efeito de conciliar, que é pôr-se de acordo ou fazer com que outros se ponham de acordo. Neste sentido, também conhecida pela denominação de composição ou transação[8], ou seja, ato ou efeito de compor, que é dispor harmonicamente os elementos; entendimento entre as partes, mediante concessões mútuas para dirimir uma pendência.
Vem contribuir para um melhor entendimento, também, as definições de Acquaviva[9], para o qual mediação, no Direito Privado, do latim mediatione, é interveniência, intermediação; é atividade consistente em aproximar duas partes potencialmente contratantes, orientando-as para a concretização do negócio, mediante comissão a ser paga por um ou por ambos os interessados, onde este intermediário chama-se medianeiro ou, mais comumente, corretor, sendo a mediação, nesta terminologia, denominada, corretagem. Já conciliação[10], no Processo civil, do latim conciliatione, é reunião, pacificação de um conflito, reconciliação; é composição amigável do litígio judicial, por iniciativa do próprio magistrado, sendo que não se confunde com o mero acordo, este levado a efeito pelos próprios contendores e apenas homologado pelo juiz, sendo que é poder, dever e responsabilidade deste, a qualquer tempo, conciliar as partes. E, no Processo do trabalho, é ato processual consistente na harmonização formal dos interesses conflitantes na ação trabalhista, mediante proposta do juiz espontaneamente aceita pelas partes. Destacando o autor[11]:
Importantíssimo o papel do magistrado na conciliação, pois desta depende, em grande parte, a atenuação dos conflitos de classe. Por isso, a conciliação deve ser proposta, jamais imposta.
Em que pese o fato da conciliação poder ser proposta em qualquer fase do processo, em dois momentos ela deve ser obrigatória e solenemente proposta: a) na abertura da audiência de julgamento (CLT, art. 846); b) antes de ser proferida a sentença (CLT, art. 850).
Emerge destas definições a ideia de que conciliação é uma forma de mediação. E, informa Garcez[12] que:
Especialmente no exterior, em algumas legislações e em regras de algumas entidades administradoras de métodos alternativos e arbitragem, o termo conciliação é utilizado como sinônimo de mediação.
No Brasil a expressão conciliação tem sido vinculada principalmente ao procedimento judicial, sendo exercida por juizes, togados ou leigos, ou por conciliadores bacharéis em direito, e representa, em realidade, um degrau a mais em relação à mediação, isto significando que o conciliador não se limita apenas a auxiliar as partes a chegarem, por elas próprias, a um acordo, mas também pode aconselhar e tentar induzir as mesmas a que cheguem a este resultado, fazendo-as divisar seus direitos, para que possam decidir mais rapidamente.
Portanto, no ordenamento jurídico brasileiro, há uma diferenciação entre mediação e conciliação
Sob um outro olhar, pode-se dizer que mediação, como bem coloca Egger[13], tem um sentido amplo, constituindo uma palavra que faz referência, ao nome genérico com que se denomina, praticamente, todas as técnicas alternativas de resolução de conflitos, porém também existe um sentido mais estrito, que segundo o autor também tem seus pontos obscuros e que de tal modo, é muito difícil encontrar critérios claros de distinção entre a negociação, a conciliação e a mediação, julgando ele que possivelmente não seja tão importante fazer essa distinção.
E, por fim, seguindo as orientações de Morais e Spengler[14] se identificam as principais características da mediação: privacidade, economia financeira e de tempo, oralidade, reaproximação das partes, autonomia das decisões e equilíbrio das relações entre as partes. Observando, ainda os autores que a prioridade do processo de mediação é a restauração da harmonia
Até este momento procurou-se diferenciar a mediação dentro do âmbito jurídico, porém, como esclarece Warat[15], a “mediação deve ser encarada como uma atitude geral diante da vida, como uma visão de mundo, um paradigma ecológico e um critério epistêmico de sentido”. Nesta perspectiva, Egger[16] contribui, expondo que a mediação tem diferentes setores: o setor de mediação familiar, o setor de mediação escolar, o setor de mediação comunitária popular, o setor de mediação forense, o setor de mediação trabalhista, o setor de mediação empresarial ou coaching, o setor de mediação na saúde, o setor de mediação ambiental e a mediação como forma ecológica de resolução dos conflitos sociais e jurídicos.
Portanto, infere-se que a mediação é um método não adversarial de solução de conflito que busca a pacificação social, visando uma melhor qualidade de vida das partes envolvidas no conflito e como tal, não se restringe ao âmbito jurídico. Porém, em sua forma positivada – a arbitragem – caso não ocorra à composição, recorre-se emissão das sentenças arbitrais que por respeitar autonomia da vontade e em grande parte a negociação direta entre as partes, tem o mérito, por isto, de atingir, o cumprimento espontâneo de suas sentenças.
Sendo assim e percebendo o acesso à justiça como um direito fundamental, como um direito humano positivado, garantido amplamente no ordenamento jurídico brasileiro, mas em processo de efetivação em muitos casos, já que muitas vezes o direito e a justiça não se concretizam na vida das pessoas, infere-se: seguindo ainda algumas colocações de Garcez[17], que pela mediação a solução do conflito sai da relação de contencioso, do ganhar e perder, e portanto, por esse método não adversarial de solução de conflitos, apresenta-se uma alternativa ao processo judicial com um objetivo maior que é a paz social e com a obtenção de acordos virtuosos ou soluções duradouras para os conflitos.
Obras consultadas
ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário acadêmico de direito. 2 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2001.
BRASIL. Vade Mecum: obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 10. ed. atual. e amp.. São Paulo: Saraiva, 2010.
CRETELLA NETO, José. Curso de Arbitragem. 2. ed. Campinas/SP: Millennium, 2009.
EGGER, Ildemar. Mediação comunitária popular: uma proposta para além da conflitologia. Disponível em: < http://www. tede.ufsc.br /tedesimplificado// tde_busca/arquivo.php? codArquivo=320 > Acesso em: 3 de out.2011.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3 ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999.
GARCEZ, José Maria Rossani. Negociação. Adrs. Mediação. Conciliação e Arbitragem. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
MORAIS, José Luiz Bolzan de ; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediação e Arbitragem : Alternativas à Jurisdição!. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
PINTO, José Emilio Nunes. A confidencialidade na arbitragem. In: Revista de Arbitragem e Mediação, n. 6. São Paulo: Revista dos Tribunais, Julho-Setembro, 2005. p. 25-36.
WARAT, Luis Alberto. Em nome do acordo: a mediação no direito. Argentina: Angra Impresiones, 1998.
[1] Aluna especial do 3º Quadrimestre da Turma 2011, Curso de Mestrado em Direito da URI – Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões, Campus de Santo Ângelo.
[2] GARCEZ, José Maria Rossani. Negociação. Adrs. Mediação. Conciliação e Arbitragem. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 1-8.
[3] GARCEZ, 2004, op. cit., p.1.
[4] MORAIS, José Luiz Bolzan de ; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediação e Arbitragem : Alternativas à Jurisdição!. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p.133.
[5] GARCEZ, 2004, op. cit., p.3
[6] FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3 ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p.1305.
[7] FERREIRA, op. cit., 1999, p. 520.
[8] Idem, op. cit., 1999, p. 514.
[9] ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário acadêmico de direito. 2 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2001, p. 475.
[10] ACQUAVIVA, op. cit., 2001, p. 195-196.
[11] Idem, ibidem.
[12] GARCEZ, op. cit., 2004, p. 53-54.
[13] EGGER, Ildemar. Mediação comunitária popular: uma proposta para além da conflitologia. Disponível em: < http://www. tede.ufsc.br /tedesimplificado// tde_busca/arquivo.php? codArquivo=320 > Acesso em: 3 de out.2011.
[14] MORAIS, José Luiz Bolzan de ; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediação e Arbitragem : Alternativas à Jurisdição!. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 134-137.
[15] WARAT, Luis Alberto. Em nome do acordo: a mediação no direito. Argentina: Angra Impresiones, 1998, p.5.
[16] EGGER, op. cit., 2011.
[17] GARCEZ, op. cit., 2004.
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